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Sentencia a Colabelli (completa)
Por Gustavo Manuel Macayo - Tuesday, May. 18, 2004 at 2:05 AM
libmacayo@ciudad.com.ar

Estimados amigos: envío en archivo adjunto la sentencia completa del tribunal de Enjuiciamiento del Chubut con la destitución del Juez de Instrucción de Esquel Dr. José Colabelli. El original consta de 68 carillas. La reduje un poco por si quieren imprimirla. Agradeceremos su difusión.


------ En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de mayo del año dos mil cuatro, reunido en acuerdo el Tribunal de Enjuiciamiento, con la presidencia de su titular, Dr. José Luis Pasutti y Asistencia de los Señores Vocales, Dres. José Maria Ferreira de Las Casas, Manuel Fabián Mauriño, José Antonio Karamarko y Carlos Alberto Relly, actuando como Secretario el Dr. José Hugo Osvaldo Maidana, para dictar sentencia en la causa: “Hullinao, Silvio Isidoro – Pascuariello, Carlos Alberto S/ Denuncia” (Expte. N° 27 – F° 45 – Año 2003 – Letra H).-----------------------------------------------------------------------

------ RESULTANDO: --------------------------------------------------------------

------ Que por Secretaría se dio lectura de la acusación formulada por el Sr. Procurador General, la cual expresa: Excmo. Tribunal de Enjuiciamiento: Vengo por la presente a formular acusación, conforme lo dispuesto por el art. 36 de la ley 4461 y su modificatoria 4496.-----------------------------------

------ El presente proceso llega a esta instancia mediante Acordada Nº 522/03 –fs. 255/256- de fecha 17 de octubre de 2003, el Plenario del Consejo de la Magistratura, analiza las actuaciones sumariales de autos y el informe pertinente formulado por el Sr. Instructor, remitiendo lo actuado al Tribunal de Enjuiciamiento a los fines de lo dispuesto en el art. 23 de la Ley 4461, por cuanto entiende que la conducta del Sr. Juez de Instrucción de la ciudad de Esquel, Dr. José Oscar Colabelli, resulta atrapada en la causal de “mal desempeño de la función judicial” (art. 165 Constitución Provincial), comprensivo de la “falta grave” (art. 169 Constitución Provincial); y “desconocimiento inexcusable del derecho” (art. 165 Constitución Provincial), todo en referencia a la causa caratulada: “Fermín, Mauricio s/Usurpación” (Expte. Nº 2061/00). No así en el Expte. “Macayo Rafael M. S/ Nulidad (Nº 2346, Fº 87, año 2002), toda vez que en ésta, la mayoría del Pleno resolvió archivar las actuaciones en mérito a las argumentaciones del Sr. Instructor.-------------------------------------------------

------ El Consejo de la Magistratura toma intervención en las presentes ante la denuncia efectuada por el Sr. Silvio Huilinao –ratificada ésta el 05/06/03 en la ciudad de Esquel-, como así también la formulada por el Consejero Carlos Pascuariello, conjuntamente con la documentación aportada y su ratificación de fecha 05/06/03 –según se desprende del acta obrante a fs. 107, II Cuerpo- y acumuladas a la causa que venía tramitándose, “Superior Tribunal de Justicia s/ Denuncia”, expte. nº 49/03.------------------------------

----- Instruido el sumario, según manda del art. 192 inc. 4º de la Constitución Provincial y previsiones del art. 23 de la ley 4461, el Consejero Instructor desinsaculado a ese fin, Dr. Miguel Díaz Vélez, elevó al Pleno el informe respectivo cuyo texto obra a fs. 230/246 vta.--------------

------ Configura la base del sumario –en la materia que nos ocupa- las imputaciones contenidas en las denuncias arriba señaladas. Dijo el Sr. Instructor que, “...el Sr. Silvio Isidoro Huilinao denuncia al Dr. Colabelli ante el Consejo de la Magistratura por “Incumplimiento de los deberes de funcionario público; desconocimiento del derecho y mal desempeño de su cargo”, faltas graves que el Magistrado habría cometido al ordenar el desalojo violento del Sr. Mauricio Fermín y su grupo familiar del lote 134 de la colonia Cushamen, teniendo en cuenta la preexistencia de sendos dictámenes fiscales que aconsejaban el sobreseimiento del encausado y la

propiedad ancestral de la comunidad mapuche sobre el inmueble rural. La restante denuncia, presentada y ratificada por el Consejero Carlos Pascuariello, reitera similares acusaciones y hechos, por lo que en honor a la brevedad se considera una única presentación cargosa”.---------------------

------ Reseña el informe que la causa penal “Fermín, Mauricio...”, expte. nº 2061/00, comienza con la denuncia que el titular del lote 134 Sr. José Vicente El Khazen formula ante personal policial, oportunidad en la que pone en conocimiento de esa autoridad la intromisión de Fermín en el lote 134 del establecimiento rural de su propiedad ubicado en Colonia Cushamen, por lo que solicita se instruya las actuaciones penales correspondientes al delito cometido, así como también se adopten las medidas precautorias para hacer cesar el entuerto y restituirle el inmueble.—----------------------------------------------------------------------------

------ Que, “El Juzgado de Instrucción recibe las actuaciones policiales y previa vista al Fiscal, su titular resuelve instruir sumario de acción pública, calificándose provisoriamente el hecho como delito de usurpación, reprimido por el art. 181 del C.P., ordenándose diversas medidas probatorias, amén del emplazamiento al encausado para que designe abogado defensor. Transcurre el año 2000 y en la causa se van incorporando las pruebas sucesivamente ordenadas por el Magistrado”.-----

------ Que, “El 14 de mayo del año 2001 (fs. 107) el denunciante (...) se constituye como parte querellante y actor civil, por medio de sus letrados apoderados (...), a quienes el Dr. Colabelli los tiene únicamente por querellantes, sin que ambos letrados cuestionaran la omisión de darles intervención, además, como actores civiles. La causa continúa avanzando y con fecha 12/09/01 la parte querellante manifiesta su disconformidad con la supuesta lentitud del proceso, a la vez que reitera la petición del dictado de una medida cautelar –cuya naturaleza no precisa- y que habría requerido al formular denuncia... A fs. 126 Fermín presta declaración como imputado, manifestando que se ha instalado en lote 134 luego que la comunidad Mapuche lo autorizara, y que esa tierra se la otorgó el General Roca a sus abuelos, siendo el lote 134 propiedad del abuelo de su esposa ...--------------

------ El Dr. Colabelli dicta resolución a tal efecto; “No siendo necesario dictar auto de procesamiento... remítase las actuaciones al Ministerio Público Fiscal a los fines del art. 183 inc. 8º del C.P.P. (art. 305, inc. 2º del CPP)”.----------------------------------------------------------------------------------

------ Continúa el informe, “La norma citada en segundo término (art. 305) dispone que el Procurador Fiscal manifestará al expedirse si la instrucción se encuentra completa o, caso contrario, que diligencias considera necesarias (inc. 1º), mientras que el inc. 2º establece que cuando el Procurador Fiscal estimare que la instrucción se encuentra completa, deberá requerir el sobreseimiento del imputado, de lo contrario, la elevación de la causa a juicio. Esta norma procesal ha sido ratificada por la reforma establecida por la ley 4743...”.--------------------------------------------

------ “...contesta la vista el Ministerio Público, ...quien entiende que corresponde SOBRESEER al encausado...”, dando razones de ello. “la parte querellante evacua la vista del citado art. 305, solicitando una prórroga para su contestación y manifestando al Sr. Juez que se ha omitido tenerla por actor civil, por lo que solicita se subsane tal omisión, ...reitera el pedido de la medida cautelar ...y solicitan se libre mandamiento de restitución del inmueble...requiere el cierre de la instrucción y la elevación

de la causa a juicio, por considerar que el imputado se encuentra incurso en el delito de usurpación... plantea la nulidad del dictamen del Ministerio Público”.-------------------------------------------------------------------------------

------ Que, “Con fecha 03 de julio de 2002 el Magistrado admite que de conformidad a las prescripciones del art. 306 debe resolver sobre la elevación o no de la causa a juicio, pero en lugar de acometer tal tarea –que suponía además, expedirse sobre la nulidad del dictamen fiscal incoado por la querellante- suspende tales necesarios pronunciamientos jurisdiccionales y ordena la producción de nuevas pruebas, ...”.-----------------------------------

------ Afirma el informe, “Al hacerlo, incurre en un claro apartamiento de las normas procesales –que le exigen optar por el sobreseimiento o la elevación a juicio, colocándose además- en contradicción con sus propios actos, toda vez que a fs. 165 había juzgado que la instrucción se encontraba concluida”. “Se aprecia en consecuencia, un primer apartamiento del Magistrado del ordenamiento procesal, toda vez que habiendo manifestado el Ministerio Público su pedido de sobreseimiento a favor del imputado, debió el Dr. Colabelli expedirse al respecto y, en caso de disentir con el titular de la acción penal –y entender que debía elevarse la causa a juicio, por existir una conducta penalmente reprochable-, acudir en consulta a la Fiscalía de Cámara, tal como lo dispone el art. 306 CPP”. O sea, “reabre la etapa instructoria”---------------------------------------------------------------------

------ Que producidas las nuevas pruebas, considera cerrada el Sr. Juez de Instrucción esta segunda etapa –anómala de la etapa instructoria en el entendimiento del Sr. Instructor Sumariante- y se corre vista al querellante y al Ministerio Público Fiscal para que se expidan, nuevamente, sobre el mérito del sumario.-------------------------------------------------------------------

------ En tal contexto, “Mientras que la primera de ellas reitera su pedido de elevación a juicio para juzgarse si Fermín incurrió en el delito de usurpación, ...el Ministerio Público Fiscal ratifica el pedido de sobreseimiento ya formulado a fs. 166/167. A fs. 493 el Dr. Colabelli dicta la siguiente resolución: “...Atento el requerimiento planteado por los querellantes adhesivos y actores civiles de fs. 484/488, y el del Sr. Procurador Fiscal de fs. 166/167 y 492 última parte, remítase en consulta al Sr. Fiscal de Cámara a tenor del art. 306 del C.P.P...”.--------------------------

------ Ante ello, advierte el Instructor que “...el Magistrado incurre en similar apartamiento de la norma procesal ya señalado, por cuanto de conformidad al citado art. 306 del C.P.P., debió expedirse respecto del sobreseimiento requerido por el titular de la acción, es decir manifestar su opinión al respecto, y si no concordaba con el mismo, elevar al Fiscal de Cámara en consulta. Vale decir, la norma exige que la discrepancia acerca de si procede el sobreseimiento sea entre el Fiscal y Juez y no entre Fiscal y Querellante, a quien sólo se le otorga un rol meramente adhesivo del primero”.-------------------------------------------------------------------------------

------ Que, “Evacuado la consulta, el funcionario que asume el rol de Fiscal de Cámara concuerda con lo expresado a fs. 166/167 por el acusador público preopinante, es decir, insta de igual modo el sobreseimiento del encausado Mauricio Fermín, dictamen fechado el 03-02-03, siendo recepcionado el expediente en el Juzgado de Instrucción con fecha 04-02-03. En consecuencia contando el Magistrado bajo sumario con dos opiniones del Ministerio Público Fiscal que requerían el sobreseimiento del

imputado, de conformidad a la categórica manda del art. 306, 2º párrafo del C.P.P. debió el Dr. Colabelli, sin más trámite, “...resolver en tal sentido...” tal como lo prescribe el dispositivo legal”.----------------------------------------

------ “Incurriendo en un notorio apartamiento del texto normativo, el Magistrado elude el dictado de sobreseimiento, manteniendo vivo el proceso, y con ello aporta una condición –necesaria pero no suficiente- para que posteriormente se ejecute la medida cautelar decretada en el incidente “SARQUIS, Héctor Andrés...”, Expte. 2662/02.---------------------

------ Se extrae de las constancias y del informe que vengo referenciando, que la decisión de librar la orden de desalojo, “se adoptan cuando el proceso penal se encontraba fenecido, bastando el dictado de la correspondiente resolución jurisdiccional que así lo ordene, en razón del doble pedido de sobreseimiento formulado por el Ministerio Público Fiscal, lo que pone de manifiesto –conforme fuera denunciado por el Sr. Huilinao- la infracción del principio de accesoriedad natural de toda medida cautelar”.-------------------------------------------------------------------------------

------ “No excusa tal apartamiento la existencia de un pedido de nulidad del primer dictamen fiscal, por cuanto el propio Magistrado postergó su resolución, y recién se avocó a su tratamiento una vez que la orden de desalojo había sido librada y ejecutada. En efecto, en las actuaciones “SARQUIS, Héctor Andrés... s/ Incidente de nulidad”, Expte. 524/03, se advierte que muy extemporáneamente el Magistrado declara la nulidad del dictamen fiscal, con fecha 23 de julio de 2003, incluso luego de formuladas las denuncias que motivan esta investigación y de producida la notificación de las mismas al Dr. Colabelli, hecho que tuviera lugar el 10/07/03 (fs. 140/141)”.------------------------------------------------------------------------------

------ Así entonces, se afirma en dicho informe que, “...debiendo el Magistrado bajo sumario decretar el sobreseimiento del encartado –por cuanto, al 04/02/03 no había tratado ni mucho menos resuelto la nulidad del dictamen fiscal- su decisión de ordenar y ejecutar una medida cautelar en el marco de la acción civil promovida transgrede el art. 18 del código Procesal Penal, en cuanto postula que “...la acción civil sólo podrá ser ejercida en el proceso mientras esté pendiente la acción penal...”-------------

------ Dice el Sr. Instructor; “...Resulta criticable, por lo tanto, el apartamiento de la secuencia lógica procesal en que incurre el Magistrado, que anula ambos dictámenes luego de diligenciado el mandamiento de desalojo, con las secuelas que la actuación policial originó, y en conocimiento del posterior avocamiento de este Cuerpo a la denuncia formulada en su contra”.-------------------------------------------------------------

------ “...concluye el Magistrado decretando el cierre de la instrucción y ordenando la elevación de la causa a juicio respecto de Mauricio Fermín, por ser autor materialmente responsable del delito de usurpación de inmueble”.-----------------------------------------------------------------------------

------ El Consejero Instructor da cuenta asimismo, que los argumentos expuestos por el Sr. Juez de Instrucción, sustentados en los precedentes Santillán y Marcilese, no puede ser invocado al caso en cuestión, como una fuente de derecho válido para el presente, puesto que la Corte Nacional no ha dicho lo que sostiene el Dr. Colabelli.------------------------------------------


------ Las restantes acusaciones fueron desestimadas por el Consejero Sumariante (en relación a la propiedad ancestral de la comunidad, orden de desalojo, restitución del inmueble y eventuales excesos policiales), pues no surge –a su criterio- hecho reprochable atribuible al Magistrado.----------

------ Concluye el informe, proponiendo al Pleno rechazar las denuncias en cuanto sugieren el enjuiciamiento del Magistrado en los términos de la ley 4461, sin perjuicio de remitir estas actuaciones al Superior Tribunal de Justicia para que adopte las correcciones disciplinarias necesarias atento el apartamiento del Dr. Colabelli de la norma procesal individualizada.--------

------ Se extrae que el Sumariante evaluó la siguiente prueba: -----------------

1)- Prueba documental aportada por los denunciantes Silvio Isidoro Huilinao, fs. 110/117;
2)- Documentación aportada por el denunciante Carlos Pascuariello, fs. 119/131.
3)- Presentación suscripta por la Diputada Provincial Isabel Césaro, agregada por cuerda, total 155 fojas.
4)- Expediente “Comunidad Mapuche de Vuelta del Río s/denuncia”, número 19.086/C/03, remitido por el Superior Tribunal de Justicia, agregada por cuerda, 206 fojas.
5)- Presentación del señor Joaquín Lucas Antieco, agregada a fs. 119/131.
6)- Copia de la causa civil “El Khazen, José Vicente c/Huenchunao de Huilinao y otros s/Reivindicación”, expediente número 1.945/99, con trámite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial de Esquel, agregada por cuerda, 312 fojas.
7)- Copia certificada de la causa “Actuaciones iniciadas por Fiscalía Esquel”, número 5696/03, remitida por la Procuración Fiscal de Esquel, agregada por cuerda 135 fojas.
8)- En copia, autos “Fermín, Mauricio s/Usurpación-El Khazen, José Vicente s/Denuncia-Cushamen”, expediente 2061/13/00, que se incorpora por cuerda con un total de 174 fojas.
9)- Actuaciones incidentales desprendidas de la última citada: a) “Sarquis, Héctor Andrés, Márquez, Cristina, Querellantes Particulares y Actores Civiles s/Incidente de Medida Cautelar”, expediente 2662/02; b) “Macayo, Gustavo s/Reposición”, expediente 408/03, ambas remitidas por la Cámara de Apelaciones del Noroeste con asiento en Esquel, en donde se encuentran actualmente radicadas; c) “Sarquis, Héctor Andrés, Márquez, Cristina, Querellantes Particulares y Actores Civiles s/Incidente de Nulidad”, expediente 524/03. Las mismas se agregan por cuerda.
10)- Expediente número 98.611/29 y sus acumulados, los que fueron remitidos por el I.A.C., que se agrega por cuerda.
11)- Prueba testimonial ofrecida por el denunciante Huilinao y el denunciado Dr. Colabelli.
12)- Descargo presentado por el Juez de Instrucción de Esquel, Dr. José Oscar Colabelli, fs. 157/162.-

------ El Pleno del Consejo abordó el tratamiento del tema en reunión concretada el 16 de octubre de 2003, formalizada mediante Acta Nº 118 –fs. 247/250 vta.-. Con el voto de la mayoría se dispone la elevación de las presentes, al Tribunal de Enjuiciamiento.-----------------------------------------

------ Mediante Acordada Nº 522/03 C.M. de fs. 255/256, de fecha 17 de octubre de 2003, el Consejo de la Magistratura imputa al juez de Instrucción José Oscar Colabelli “mal desempeño de la función judicial”

(art. 165 constitución Provincial), comprensivo de la “falta grave” (art. 169 Const. Pcial.); y “desconocimiento inexcusable del derecho”(Art. 165 Const. Pcial.), ello en referencia a la causa “Fermín, Mauricio s/ Usurpación” (Expte. Nº 2061/00), por cuanto; “Conforme lo establecido por la Constitución Provincial (art. 195, inc. 3) y el Código Procesal Penal de la Pcia., la acción penal le pertenece en forma exclusiva al Ministerio Público Fiscal, es decir que si éste no ejercita la acción formulando la acusación correspondiente, el tribunal-juez, no puede intervenir dado que no hay juicio. Excitar la jurisdicción por parte del Ministerio Público Fiscal es un requisito indispensable para que el órgano de enjuiciamiento actúe... la figura del querellante en el modelo procesal vigente en la provincia lo es en carácter de adhesivo (art. 12 CPP), ...”.--------------------------------------

------ “De las actuaciones sumariales y del informe producido –que en general se comparte- surge que el Sr. Juez Colabelli a sabiendas decidió no aplicar la clara y contundente disposición del art. 306 del CPP, ello así por cuanto ante dos pedidos de sobreseimientos avalados por el Fiscal de Cámara debió proceder en consecuencia, es decir dictar el sobreseimiento. No tenía otra alternativa. En la causa el juez se subrogó en la actividad acusatoria, ignorando completamente el accionar del Ministerio Público Fiscal quien solicitó reiteradamente el sobreseimiento. Este accionar del juez es absolutamente ilegítimo, pero relevante al momento de dictar la medida cautelar solicitada. Ello así porque si no mantenía viva la acción penal, le era imposible resolver favorablemente la accesoria”.-----------------

------ El Consejo también entiende que la medida “fue dictada con escasa o nula fundamentación y bastante tiempo después de solicitado el sobreseimiento –firmando el mandamiento de restitución transcurrido poco más de un mes de haberse expedido el Fiscal de Cámara respecto del sobreseimiento. Así también, la ausencia de fundamentación de la resolución que ordena la restitución del inmueble en cuestión, debe ser considerada falta grave en los términos del art. 169 de la Constitución Provincial”.----------------------------------------------------------------------------

------ Con la prueba que la Fiscalía ha ofrecido y que se agregará y se producirá en este debate, quedará comprobada la conducta que estamos juzgando en este momento.----------------------------------------------------------

------ La conducta que reprocho al Dr. José Oscar Colabelli es el haber actuado de manera absolutamente ilegítima y arbitraria, pues a sabiendas decidió no aplicar en la causa Fermín S/Usurpación, el procedimiento que el ordenamiento procesal penal impone para llevar adelante –y concluir- con la instrucción, con su consecuente resultado que lejos de solucionar la controversia llevada a la justicia, generó un conflicto mayor.------------------

------ Ante tales afirmaciones, la conducta del Dr. Colabelli, encuadraría en los términos del art. 15 inc. a) de la ley 4461.------------------------------------

------ Que por Secretaría se dio lectura a la acusación realizada por los acusadores particulares, la que manifiesta : --------------------------------------

------ Exmo. Tribunal de Enjuiciamiento: Gustavo Manuel Macayo y Ricardo Tomás Gerosa Lewis, abogados inscriptos en la Matricula del colegio Público de Abogados de la Circunscripción Judicial del Noroeste del Chubut al T.I, fº 30, Nº E 29 y T.I, fº 39, Nº E 38, respectivamente, en la causa caratulada “SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA s/Denuncia” (C.M. Nº 49/03), constituyendo domicilio a estos efectos en la calle Bernardo Vacchina 266 de la ciudad de Rawson, ante V.E. nos presentamos y decimos:--------------------------------------------------------------

------ Que conforme lo acreditamos con el testimonio de poder especial que acompañamos y juramos vigente, somos apoderados del Sr. Isidoro Silvio HUILINAO, D.N.I. 17.633.356, argentino, soltero con domicilio real en la Comunidad Mapuche-Tehuelche “Vuelta del Rio” (Dpto. Cushamen), quien ha sido denunciante en estos actuados.-------------------------------------

------ En el carácter invocado y siguiendo expresas instrucciones impartidas por mi mandante, de conformidad con lo prescripto en el art-. 19 de la ley Nº 4461 (modificado por Ley 4496), venimos a constituirnos en acusadores particulares en la presente causa en nombre y representación de la persona antes nombrada que nos ha otorgado poder, a los fines de acreditar el hecho denunciado y la responsabilidad del Dr. José O. Colabelli.-------------------------------------------------------------------------------

------ Sin perjuicio de ello, dejamos expresa reserva de ejercer oportunamente las correspondientes acciones resarcitorias contra dicho magistrado en sede civil de conformidad con lo normado por el art. 69 de la Constitución Provincial.--------------------------------------------------------------

------ Los hechos que motivan la presente causa se originan con motivo de la actuación que le cupo a este magistrado en la causa “FERMIN, Mauricio s/Denuncia” (expte. 2061-13-00) del Juzgado de Instrucción de Esquel.-----

------ En este expediente surge claramente que los días 15 y 16 de marzo de 2003 personal policial intentó efectivizar una orden del lanzamiento emitida por el Dr. Colabelli el día 12 del mismo mes y año contra la familia de don Mauricio Fermín (que forma parte de la comunidad mapuche tehuelche “Vuelta del Rio”).---------------------------------------------------------

------ Dicha orden se originó en un incidente de medida cautelar solicitada por el abogado del Sr. El Khazen, denunciante en el expediente penal.-------

------ El personal policial, en aquella oportunidad, incurrió en numerosos excesos durante el procedimiento, destruyendo inclusive bienes de la familia Fermín y de la Comunidad aborigen.-------------------------------------

------ Lo increíble del caso es que dicha medida (el lanzamiento) fue ordenado cuando había fenecido la acción penal y correspondía decretarse el sobreseimiento del imputado atento los dictámenes del Ministerio Público fiscal. Y que, además, no respetó los presupuestos básicos procesales que deben darse para el dictado de la misma.------------------------

------ En efecto: la causa penal se inicia en virtud de una denuncia penal formulada por el Sr. El Khazen contra el Sr. Fermín por una presunta usurpación de inmueble.-------------------------------------------------------------

------ Dentro de esa causa el denunciante solicita como medida cautelar la restitución del inmueble.-------------------------------------------------------------

------ Lo importante, en lo que a este caso se refiere, comienza a fs. 166/7 del expediente penal principal, ya que en tal oportunidad, concluída la instrucción , contesta vista el Fiscal Dr. Eduardo Falco, quien entiende que corresponde sobreseer al encausado por cuanto considera que Fermín había obrado con error invencible que le impedía comprender la criminalidad del


acto y la ilicitud de la conducta endilgada.----------------------------------------

------ A fs. 169 la querellante evacua vista y manifiesta al Sr. Juez que omitió tenerla presente por actor civil, solicitando se subsane tal omisión, reiterando el pedido de medida cautelar (de restitución del inmueble) de fs. 118.-------------------------------------------------------------------------------------

------ A fs. 174/177 la querellante requiere el cierre de la instrucción y la elevación de la causa a juicio, por considerar que el imputado se encuentra incurso en el delito de usurpación. En esa misma oportunidad la querellante plantea la nulidad del dictamen del ministerio público.-------------------------

------ Con fecha 3 de julio de 2002 el magistrado admite que de conformidad a lo prescripto por el art. 306 CPP debe resolver sobre la elevación o no de la causa a juicio, pero en lugar de hacerlo suspende ese necesario pronunciamiento.----------------------------------------------------------

------ Al hacerlo, incurre en un claro apartamiento de las normas procesales, que le exigen optar por el sobreseimiento o la elevación a juicio, contradiciendo sus propios actos toda vez que a fs. 165 había juzgado que la instrucción se encontraba concluido en decisión no cuestionada por las partes.-----------------------------------------------------------------------------------

------ Se aprecia, en consecuencia, un primer apartamiento del magistrado al ordenamiento procesal, toda vez que, habiendo manifestado el ministerio público su pedido de sobreseimiento, debió el Dr. Colabelli expedirse al respecto y, en caso de disentir con el titular de la acción penal, acudir en consulta a la Fiscalía de Cámara, tal como lo dispone el art. 306 del CPP.---

------ Producidas nuevas pruebas, considera nuevamente cerrada la instrucción y corre vista al querellante y al ministerio público fiscal para que se expiden nuevamente sobre el mérito del sumario.-----------------------

------ Mientras la primera de ellas reitera su pedido de elevación a juicio, el Ministerio Público fiscal ratifica el pedido de sobreseimiento formulado a fs. 166/7.-------------------------------------------------------------------------------

------ A fs. 493 el magistrado ordena elevar el expediente en consulta al Sr. Fiscal de Cámara cuando en realidad debió primeramente manifestar su opinión al respecto y si no concordaba con el fiscal, elevar los autos en consulta al fiscal de Cámara.--------------------------------------------------------

------ Evacuada la consulta, el Sr. Fiscal de Cámara concuerda con el dictamen de fs. 166/7 del acusador público preopinante, instando de igual modo el sobreseimiento del encausado con fecha 03/02/03.--------------------

------ En consecuencia, contando el magistrado con dos opiniones del ministerio público fiscal que requerían el sobreseimiento del imputado, de conformidad con la categórica manda del art. 306, 2do. Párrafo, debió el Dr. Colabelli resolver en tal sentido, es decir, dictar el sobreseimiento.------

------ Incurriendo en un notorio apartamiento del código ritual, el magistrado elude el dictado del sobreseimiento, manteniendo vivo el proceso para posteriormente ejecutar la medida cautelar solicitada por los abogados del El Khazen.-------------------------------------------------------------



------ Es que la decisión de librar la orden de lanzamiento se adoptó cuando el proceso penal ya se encontraba fenecido, bastando solamente el dictado de la correspondiente resolución de sobreseimiento, lo que pone de manifiesto la infracción del principio de accesoriedad de las medidas cautelares.------------------------------------------------------------------------------

------ Vale decir que, debiendo el magistrado decretar el sobreseimiento, no sólo ordenó y ejecutó una medida cautelar en el marco de la acción civil y en clara violación a lo establecido por el art. 18 del Cod. Procesal (ya que, reiteramos, la acción penal estaba fenecida), sino que además ordenó también la elevación a juicio de la causa.------------------------------------------

------ Concretamente, imputamos al Dr. Colabelli desconocimiento inexcusable del derecho y mal desempeño en sus funciones por las siguientes razones:
Porque, en lugar de seguir el orden establecido por el código ritual y ordenar en consecuencia la elevación en consulta al fiscal de cámara en virtud del pedido de sobreseimiento formulado por el Dr. Falco, continuó con la instrucción no obstante que la misma ya había quedado completada en resolución consentida por las partes (incurriendo, además, en una contradicción con sus propios actos).-
Porque ante el doble pedido de sobreseimiento del Ministerio Público Fiscal, en vez de expedirse en este sentido (único posible de conformidad con el código de rito), mantiene viva la acción penal y con ello aporta una condición necesaria para que posteriormente se ejecute la medida cautelar solicitada por la parte querellante y/o actora civil.-
Porque – y esto es lo más importante – ordenó y ejecutó la medida cautelar cuando, como vimos, la acción penal estaba agotada, faltando sólo el dictado de una resolución que nunca llegó, desconociendo con ello no sólo el art. 18 del Código Procesal Penal sino también el principio de accesoriedad de las medidas cautelares.-
Porque los dictámenes fiscales fueron anulados por el juez luego de ordenado el desalojo, en claro apartamiento a la secuencia lógica procesal (es decir, por no haber tratado el pedido de nulidad en la oportunidad pertinente).-
Porque decretó la elevación a juicio (19/03/03) cuando debió – como vimos – dictar el sobreseimiento del imputado.-
Porque el magistrado no podía validamente elevar la causa a juicio con el sólo requerimiento del querellante adhesivo (siempre es necesario el requerimiento fiscal).-
Y, finalmente, porque la medida cautelar decretada por el magistrado – amén de haber sido dictada cuando no podía hacerse por haber fenecido la acción penal – no sólo no reunía los presupuestos necesarios de admisibilidad sino que además era inviable desde todo punto de vista jurídico.-

------ Es que , como se sabe, sólo la acción de responsabilidad civil extracontractual derivada de la comisión de un delito penal, resarcitoria de los daños causados por el mismo, es acumulable a la acción penal en los términos del art. 29 del Código Penal. Quedan entonces excluidas las acciones reales en sentido estricto (reivindicatoria, confesoria y negatoria) y las demás acciones personales, las que deben dirimirse en el fuero civil.—----------------------------------------------------------------------------------



------ O sea que, además, el Dr. Colabelli excedió sus funciones y atribuciones ya que encontrándose la acción civil en sede penal limitada a la resarcitoria, nada tiene que ver la cautelar dispuesta por el magistrado con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una indemnización por daños y perjuicios, sino que apunta sin rodeos a producir efectos reales (“restitución de un inmueble”) por una vía procesar que no es idónea y en una sede que no es la apropiada.----------------------------------------------------

------ En mérito de todo lo expuesto, de V.S. solicito: ---------------------
Nos tenga por presentados en calidad de acusadores particulares en la presente causa en representación del denunciante Sr. Isidoro Silvio Huilinao, domiciliado en la Comunidad Mapuche-Tehuelche “Vuelta del Rio”, departamento Cushamen.-
Tenga por constituido nuestro domicilio legal.
Disponga la notificación al imputado en los términos del art. 76 del CPCyC (de aplicación supletoria al caso que nos ocupa)
Dios proveerá justicia a traves de los jueces. Fdo. Gustavo Manuel Macayo – Ricardo Tomás Gerosa Lewis.----------------------------------------------------

------ Que corrido el traslado respectivo a la defensa, el Dr. Enrique Alejandro Korn dijo: -----------------------------------------------------------------

----- Esta defensa está convencida, debido a los perfiles de la acusación por parte del Sr. Procurador y también al contenido de la acusación del querellante particular que en definitiva lo que aquí se está tratando es el juzgamiento de un Juez por las opiniones jurídicas vertidas en el transcurso de una causa. Esta defensa sostiene que esa situación no está comprendida en la capacidad de juzgamiento de este Tribunal por cuanto el art. 248 de la Constitución lo excluye expresamente. Los votos, el parecer, la opinión de un magistrado en el ejercicio de su función, en una causa determinada no es una cuestión susceptible de ser juzgada, como tampoco lo son las opiniones de los legisladores y de otros funcionarios. Pero en especial ese articulado lo contempla con estas palabras: “el voto de un juez no puede ser juzgado”. Esto hace a los perfiles de lo que aquí se va a tratar, uno de esos perfiles, de importancia fundamental es este. El segundo perfil que esta defensa aprecia, siempre en este orden argumental, es que en definitiva el Acusador Particular y el Sr. Procurador, atribuyen al Magistrado no haber dado cumplimiento a una manda estricta, así lo dicen, como lo es la del 306 del ordenamiento ritual, en cuanto lo constreñía a realizar una actividad que en
este caso no había hecho y que es sobreseimiento del Sr. Fermín, sobre la base de la acusación o del sostenimiento del Ministerio Fiscal y del Fiscal de Cámara en el sentido de que así lo debían haberlo hecho. Esa acusación se centra en que el magistrado no hizo algo que debió haber hecho de acuerdo al código ritual. Y en cambio sí elevó a juicio la causa y quiero hacer una pequeña digresión en eso, la elevación a juicio la hizo por existir un pedido específico, concreto y determinado para incorporar nueva prueba al expediente, es decir lo que el magistrado hizo es permitir que nueva prueba fuera adunada a la causa. Así que elevó la causa a juicio y suspendió esa elevación por esta precisa actuación en el sentido de dar oportunidad a que se realizara una ampliación de prueba. El magistrado con posterioridad dictó la cautelar que en esta audiencia se le ha atribuido como el elemento determinante de su mal desempeño y de su desconocimiento del derecho, con las consecuencias de falta grave que ello implica en los términos de la Constitución Provincial. Y sin embargo esta defensa sostiene que esa situación no es tal, y no lo es porque en el momento en que se estaba tramitando ya en su tramo final la investigación que llevó a cabo el Consejo de la Magistratura, esa cautelar fue recurrida y la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noroeste con asiento en la

ciudad de Esquel, integrada por los Dres. Moisa, Rowlands y Margara se expidió con absoluta claridad respecto de estos temas aprobando y confirmando la medida adoptada por mi defendido. Esa situación no fue tenida en cuenta por el Consejo de la Magistratura y esta defensa la plantea concreta y específicamente en este Tribunal en el sentido de que respecto de esta cuestión existe cosa juzgada, cosa juzgada judicial. no podría este Tribunal, sin agravio severo al principio de defensa y al principio de “non bis inidem”, expedirse atribuyendo alguna responsabilidad a mi defendido, pasando por encima de la autoridad de cosa juzgada tal cual como ha sido planteada en este momento y con anterioridad, sin un severo agravio, lo reitero, que ha sido motivo de reserva de esta defensa en cuanto al caso federal que ello pudiera producir. Sin perjuicio de lo expresado y de la resolución que sobre este particular, que constituye, vuelvo a repetir, una cuestión específicamente, concretamente, de derecho, constituye una cuestión de análisis de derecho, ha sido resuelta en el sentido de cobertura de lo que llevó a cabo el Dr. Colabelli en esta causa, en la sentencia dictada por la Corte Suprema en la causa Garipe, que me voy a tomar la libertad, de leer un breve párrafo: “la Corte ha considerado que todo aquel a quien la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado o como demandado o demandante, ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución, puesto que ella garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento – civil o criminal – de que se trate ... Con arreglo a estos principios, la limitación que se ha fijado en la sentencia apelada resulta irrazonable pues sin sustento normativo ha comprometido el derecho al debido proceso que, por imperio de la Constitución Nacional (art. 18) y de la Provincial (art. 44), ampara al acusador particular. Así lo pienso desde que – de adverso a lo resuelto por el a quo – el código en cuestión no prevé que los recursos de esa parte carezcan de autonomía ni que deban ser interpuestos conjuntamente con los del fiscal. ... Por otra parte, fundar esa restricción a partir de la conjunción copulativa “y” que, entre otros, trael el art. 295 del Código Procesal Penal provincial (ver considerando 12 idem) importa crear una distinción que al no surgir de la ley se opone al principio que enseña “ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”. Y tanto es así, que el propio código desvirtúa ese fundamento pues, como aduce el recurrente, el título del artículo 417 dice, en plural y con esa misma conjunción, “recursos del Ministerio Fiscal y la parte querellante”, y así desautoriza de plano la unidad considerada en la sentencia. En este sentido, ha sostenido V.E. que si bien el contenido de las normas rituales posee su reconocida e indiscutible importancia que exige su riguroso cumplimiento, su desnaturalización, su sobredimensionamiento por encima de su razón de ser, termina por convertir a esos imprescindibles preceptos en una suerte de trampas o valladares tendientes a frustrar el derecho constitucional del debido proceso, lesionando gravemente la garantía de la defensa. ... Según lo aprecio, se ha acreditado de tal modo una nueva causal que descalifica la sentencia impugnada pues, como ha sostenido V.E. la contradicción de criterio entre pronunciamientos sucesivamente dictados en una misma causa no se compadece con la adecuada prestación del servicio de justicia, ya que la coherencia que determina la validez lógica de cualquier expresión significativa, es particularmente exigible a los actos judiciales, entre otras razones, para evitar la perplejidad de los litigantes” Y el fallo, Sr. Presidente, concluye en que se deje sin efecto la sentencia recurrida. Esta sentencia, por sí sola, si bien no constituye una materia estrictamente

obligatoria para este Tribunal, establece, a juicio de esta defensa, la correcta senda interpretativa de este caso. El Sr. Juez Colabelli entendió por la presentación de una parte que debía hacer lugar a ese pedido en función del ejercicio del debido proceso. Así lo hizo, en función y como continuidad, como conexidad inmediata de esa situación procesal dictó la medida procesal. Y esa medida procesal tiene, en alguna medida el aval de dos votos de este Tribunal, uno de los votos es el del Dr. Ferreira de las Casas y, si mal no recuerdo es el del Dr. Karamarko que en la audiencia donde se resolvió la suspensión del Dr. Colabelli se estableció que los procuradores fiscales no podían actuar con lenidad frente a expresiones concretamente y acabadamente producidas por parte de la propiedad de quien fuera en su momento el denunciante, más allá de que con posterioridad esa situación de proyección de la medida cautelar fue considerada de distinta manera, pero esa fue y es a juicio de esta defensa una causal determinante y coadyubante , dirimente diría, de esta situación. Esta situación es de interpretación de un parecer de un juez en una causa, esta situación es de puro derecho pero además no puede ser juzgada por este Tribunal. En estas condiciones y con estos precisos límites esta defensa quiere dejar establecidos los parámetros y el procedimiento que debe ser llevado por este Tribunal.-------------------------------------------------

------ Que la prueba producida por las partes e incorporada por lectura en la audiencia de debate, surge el siguiente detalle: ----------------------------------

La Procuración General ofreció:
DOCUMENTAL
A – Denuncia del Sr. Silvio Isidoro Huillinao obrante a fs. 108/109.-

B – Denuncia del Sr. Consejero Carlos Pascuariello y documentación aportada a fs. 119/138.-

C – Documental aportada por la Sra. Isabel Césaro en calidad de Diputada Provincial del Bloque Partido Justicialista.-

INSTRUMENTAL

1 – “Comunidad Mapuche de Vuelta del Rio s/Denuncia” (Nº 19086-46-2003).-

2 A – “FERMIN, Mauricio s/Usurpación de Inmueble – El Khazen, José s/Damnificado” y sus incidentes:

“MACAYO, Gustavo Manuel s/Incidente de Excepciones y Reposición” (Nº 591-119-2003).-

“SARQUIS, Héctor Andrés – MARQUEZ, Cristina
Querellantes particulares – Actores Civiles s/Incidente de Nulidad” (Nº 2661-150-2002).-

“Juez de Instrucción Dr. José O. Colabelli s/Incidente de Recusación en autos: “FERMIN, Mauricio s/Usurpación El Khazen, José Vicente s/Denuncia - Cushamen – expte. 2061-13-2001” (Nº 89-180-2003).-

“SARQUIS, Héctor Andrés – MARQUEZ, Cristina
s/Reposición” (Nº 407-82-2003).-

2 B – “SARQUIS, Héctor Andrés – MARQUEZ, Cristina – Querellantes Particulares y Actores Civiles s/Incidente de Medida Cautelar – causa 2061-13-2000” (Nº 2662-150-2002).-

2 C – “SARQUIS, Héctor Andrés – MARQUEZ, Cristina- Querellantes particulares y actores Civiles s/Incidente de Nulidad” (Nº 524-105-2003).-

2 D – “MACAYO, Gustavo s/Reposición causa FERMIN, Mauricio s/ ... 2061-13-2000” (Nº 408-82-2003).-

3 – Resoluciones recaídas en autos: “MACAYO, Gustavo s/Reposición”, Nº 45/03 CANO obrante a fs. 381/386, Nº 45/03 CANO obrante a fs. 387/vta., Nº 49/03 CANO obrante a fs. 388/389 de los autos principales.-

4 – “Actuaciones Iniciadas por Fiscalía Esquel” (Nº 5696/2003).-

5 - “EL KHAZEN, José Vicente c/HUENCHUNOA de HUILINAO, Segunda s/Reivindicación” (Nº 1945-32-1999).-

6– Fotocopia del Expte. Nº 98.611/29 y sus acumulados,.

7 - Antecedentes de Superintendencia correspondientes al Dr. José O. Colabelli que constan de las siguientes causas:

A – “Superior Tribunal de Justicia s/Remite Inspección Juez de Instrucción de Esquel” (Nº 17-33-2001) (Nº 39/01 C.M.).-

B – “Superior Tribunal de Justicia s/Actuaciones” (Nº 14403-372-1993) y sus acumulados:

“Sr. Juez de Instrucción del Juzgado de Instrucción Esquel– Dr. José Oscar Colabelli s/Sumario administrativo (Resolución Administrativa 6084 SA/93) (Nº 14.284/93 STJ).-

“Dr. Colabelli”.-

“Cámara Criminal de Esquel s/Actuaciones superintendencia a Juez de Instrucción Dr. Colabelli, José Oscar” (Nº 13.326-269-1991).-

“Defensora de Menores e Incapaces subrogante s/Pedido de Superintendencia” (Nº 7-11-1991).-

“Fotocopia Actuaciones Nº 1156-140-1991 Juzgado de Instrucción Esquel” (Nº 13.919-325-1992).-

“Defensora General s/Pedido de Superintendencia” (Nº 21-12-1991) (Nº 14.470/1993 STJ).-

“Juez de Instrucción Dr. José Oscar Colabellli s/Superintendencia” (Nº 6-4-1992)(Nº 14.309/1993 STJ).-

C – “Denuncia de Miembros de la Familia Montero Epulef c/Juez de Instrucción de Esquel” (Nº 19/98 C.M.) (Nº 05-17-1995).-

8 – Legajo personal del Dr. José Oscar Colabellli.-

El Acusador Particular ofreció:

1 – Todas las actuaciones obrantes en la presente causa.-

2 – “Sr. Juez de Instrucción Dr. José Colabelli s/Recusación en autos Caratulados: “Mardones, María Cristina s/Denuncia – El Hoyo (expte. Nº 784-157-03 y Fiscalía Nº 6639/03 de Esquel) (Nº 225-19-2003 Cámara Criminal Esquel).-

3 – “Sr. Juez de Instrucción s/Incidente de recusación en autos: “Montero, Pedro Andrés - Rua, José Guillermo s/Estafa” (expte. 2479-114-2002) (expte. 256-29-2003 CANO).-


4 – “Fermín, Mauricio s/Denuncia” (expte. 2061-13-2000) (solicitado también por la Procuración General).-

5 – Informe sobre la situación de causas judiciales de la Circunscripción Judicial del Noroeste del Chubut sobre Derechos Humanos elevado al Sr. Procurador General Dr. Eduardo Samamé por la Fiscalía de Puerto Madryn.-

6 – Informe elaborado por el equipo jurídico del Equipo Nacional de pastoral Aborigen como consecuencia del desalojo de la familia Fermín obrante a fs. 110/117.-

7 – “Neira, Beatriz María y otros s/Usurpación” (expte. 2874-172-2000) y sus incidentes:

“Sr. Juez de Instrucción Dr. José Colabelli s/Incidente de recusación en autos: 2874-172-00” (Nª 169-42-2000).-

“CODESAL, Hernán Luis s/Recusación en autos: 2874-172-00 (Nº 05-52-2001).-

“MACAYO, Rafael Marcelo s/Nulidad autos: 2874-172-00” (Nº 21008-199-2000).-

“GEROSA LEWIS, Ricardo Tomás s/Revocatoria autos: “NEIRA, Beatriz María y otros s/.. Esquel “ (Nº 2983-10-2001 Jdo. Instrucción – Nº 31/02 CANO).-

------ La Defensa no ofreció prueba.------------------------------------------------

------ Que durante la audiencia prestaron declaración testimonial los Sres. Cristian Hendrickse, Eduardo Algañaras, Eduardo Hualpa, Rogelio Fermín, Gabino Huilinao e Isidoro Huilinao.-----------------------------------------------

------ Que producidos los alegatos, el Sr. Procurador General dijo: -----------

------ El art. 304 dice que cuando el juez hubiera dispuesto el procesamiento del imputado y estimara completa la instrucción correrá vista sucesiva a la parte querellante y al procurador fiscal por el término de seis días prorrogables por otro tanto en casos graves o complejos. No vamos a hacer mención de que al art. 304 el Sr. Juez llega después de haber vencido o excedido largamente todo el plazo de instrucción que tiene previsto el código de Procedimientos y que además de haber excedido esos plazos tampoco pidió las prórrogas que el mismo código de procedimientos exige. Ahora este art. 304 qué está diciendo al querellante y al fiscal? Les está diciendo: señores, esta es la instrucción que he llevado a cabo, cuál es la opinión de ustedes respecto a cómo se sigue con esta causa. Tenemos que dejar aclarado que la forma en que se corre traslado para requerir la opinión de los intervinientes es el orden siguiente: primero el querellante y después el procurador fiscal. Y esto lo tenemos que tener en cuenta por circunstancias que se van a dar con posterioridad. Qué es lo que pueden hacer el querellante y el fiscal, lo prevé el artículo siguiente: “el procurador fiscal y el querellante manifestarán al expedirse: 1) si la instrucción está completa o en caso contrario qué diligencias consideran necesarias. 2) Cuando la estimaren completa, si corresponde sobreseer o elevar la causa a juicio. El requerimiento de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad los datos personales del imputado, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una exposición sucinta de los motivos en que se funda”.------------------------------------------

------ Quiero dejar resaltado que en este caso cuando se hace el requerimiento de elevación a juicio que si el escrito o la presentación del fiscal no tiene esos elementos, recién en esa oportunidad está previsto expresamente en el código la sanción de nulidad. En este caso, qué hizo el fiscal?, el fiscal solicitó el sobreseimiento, por una circunstancia que el juez le permite al querellante, éste pide una prórroga y se pronuncia después que el fiscal. Y sin que se lo permita ninguna norma, porque el querellante viene a ser una suerte de litisconsorte, está obligado a contestar antes y como está obligado a contestar antes no hay ninguna posibilidad de que advierta, adivine o vea de que manera se va a pronunciar el fiscal, el querellante para poder mantener la acción subsistente porque sabía que era querellante adhesivo, impone la nulidad, hace un pedido de nulidad del dictamen del fiscal, dictamen que se tiene que dar o tiene que ser expresado como opinión en los términos que prevé el art- 62 que dice: “Los representantes del Ministerio Fiscal formularán motivada y específicamente sus requerimientos y conclusiones bajo pena de inadmisibilidad; nunca podrán remitirse a las decisiones del juez; procederán oralmente en los debates y por escrito en los demás casos”.----------------------------------------

------ Es decir, el dictamen fiscal, en esta oportunidad, no está fulminado por la posibilidad de ser declarado nulo. El juez en un mecanismo al que suelen recurrir los malos jueces, en vez de resolver genera la primer lateralidad de un expediente que es formar un incidente. Y digo esto que es un mecanismo que ya hemos visto en otras oportunidades al que recurren los malos jueces, de generar expedientes alternativos o incidentes de manera constante y permanente, lo hacen con el objeto de que alguna persona que quiera seguir el hilo conductor como le puede pasar a un camarista que tiene que resolver, cuando resuelven lo van haciendo parcialmente, es decir, van resolviendo situaciones fotográficas del expediente, sin tener el contexto general de un expediente. El querellante adhesivo solicita la nulidad del dictamen fiscal, el fiscal pide el sobreseimiento, el juez no lo resuelve y le corre traslado por tres días al defensor particular. Que es lo que puede decir el defensor particular en esa oportunidad? Como facultad acordada por el art. 307 puede deducir excepciones no interpuestas con anterioridad, oponerse instando el sobreseimiento. Qué es lo que hace el defensor? Insta el sobreseimiento y de manera subsidiaria y aunque no está autorizado y para eso está el juez para oficiar de corrector y director del expediente, le provee la prueba. Es decir que el mismo juez que había corrido la vista del 304 diciendo que su instrucción estaba completa y consecuentemente había precluído una etapa del proceso, vuelve sobre sus pasos. Dice él en su declaración de esta mañana que es para facilitar el derecho de defensa y la verdad que a la luz del resultado, más vale que no nos defienda nuestras garantías el juez de instrucción porque esa reapertura le permitió posteriormente de manera ilegítima disponer el desalojo que generó tantas consecuencias gravosas para una comunidad. Pero acá no termina la cuestión. Vuelve sobre sus pasos, incorpora la prueba y vuelve a correr vista, el fiscal vuelve a decir, remitiéndose a la pieza que había incorporado al expediente, que la ratificaba. De todo esto se vuelve con la vista al querellante, este vuelve a insistir en que se decrete la nulidad del dictamen fiscal, insiste en que se eleve la causa a juicio, cumple con el recaudo procesal del art- 305 inc. 2), es decir que hace la descripción y cumple con todos los detalles del art. 305, y se pide la ratificación del primer dictamen al fiscal de cámara. Quiero resaltar lo siguiente: la opinión del fiscal puede o no ser compartida, por eso el juez puede dictar una medida vinculada a compartir o no el dictamen, pero no puede decretar la nulidad de ese dictamen fiscal. Y tan no lo puede dictar que el Sr. Juez entiende que no puede y hace lo siguiente: pide la ratificación del fiscal de cámara de ese dictamen. Cómo? Si entiende que ese dictamen puede ser anulable y de hecho después declara su nulidad, cómo es que le corre traslado de un acto nulo para que después se emita una segunda opinión por el Fiscal de Cámara. Este expediente, con el cual después forma un incidente, es antológico y con esa sola pieza procesal el Dr. Colabelli no debería estar más en la justicia de la Provincia del Chubut porque demuestra la arbitrariedad, la prepotencia y el solo impulso de los actos procesales o de los procesos como consecuencia de una voluntad torcida en lo que es el recto ejercicio de la justicia. Voy a leer lo que dice el juez de instrucción para fundamentar este acto: “del juego armónico de los art. 305 del CPP y 44, 168 y 169 CP, las decisiones tanto de los magistrados como de los funcionarios judiciales es la de fallar y sustanciar las actuaciones conforme a derecho y con adecuada motivación legal”. ES decir, cuando él habla de obligación de funcionarios judiciales, de fallar y sustanciar, cuando lean de manera completa este incidente, van a advertir que se refiere al fiscal. La confusión viene porque los únicos funcionarios judiciales que de acuerdo a nuestra constitución fallan y sustancian son los Jueces de Paz. El proceso de sustanciación, la sustanciación en los procesos es una tarea jurisdiccional, los fiscales dictaminan y requieren pero no sustancian, y ningún juez puede so pretexto de justificar sus aberraciones procesales imponerle obligaciones que los fiscales no tienen y que además en lógica división de las funciones y atribuciones que hay en el proceso, los fiscales no sustancian, no deciden, los que sustancian y deciden son los jueces. Pero también en el marco de esta circunstancia, invoca el art. 305 y lo hace para poder, ya lo había señalado antes, que el 305 son las formas sustanciales que debe contener el requerimiento de elevación a juicio, invoca el 305 que no es aplicable al fiscal porque dictaminó y no hizo requerimiento de elevación a juicio, lo invoca porque es el único acto procesal, en este marco del título 7 que puede ser sancionado de nulidad. Pero es el requerimiento de elevación a juicio del art. 305 el que puede ser atacado de nulidad, no el dictamen del fiscal, no el dictamen como opinión pidiendo por enésima vez el sobreseimiento para que esta causa terminara. Pero no termina ahí. Dice que el juego armónico del 305 lo tiene que compatibilizar con el art. 44 de la CP 168 y 169 CP. Los voy a demorar un instante pero es bueno leer lo que dicen cada uno de estos artículos porque la investidura de un juez, cuando un juez habla, uno tiene la certeza, o tiene que tener la certeza de que uno está escuchando una opinión definitiva y por supuesto fundada. Ud. debe recordar que Héctor Pizoni, integrante del Superior Tribunal de la Provincia de Jujuy y notorio novelista argentino, cuando hablaba de su paso por la universidad, la primera cosa que aprendió como estudiante de derecho es que toda contienda de opinión se resuelve en una opinión: la opinión del juez. Y nosotros hemos sido educados en esa concepción, y por eso cuando el juez nos dice lo que nos dice en una sentencia o en un auto resolutorio estamos incorporando una noción de verdad, a pesar de que nos diga: miren, he fundado mi opinión en Harry Potter o en Billiken, entonces vamos a Harry Potter o a Billiken y buscamos hoja por hoja porque lo dijo el Juez. Y resulta ser que acá si hubiera sido que citó a Billiken hubiera sido un poco más serio que citar la constitución y tratar de valerse de los artículos de la constitución para fundar la sin razón con que maneja todos los expedientes judiciales, tal cual la abundante prueba que tienen Uds. arrimada y que dan cuenta de que Colabelli, este tema, este expediente, es la repetición hasta el cansancio de una conducta absoluta y totalmente alejada a lo que debe ser el comportamiento de un Juez. Qué es lo que dice el art. 44: “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos en todo procedimiento o proceso de naturaleza civil, penal, laboral, administrativo, fiscal, disciplinario, contravencional o de cualquier otro carácter. Nadie puede ser privado de un derecho sino por una sentencia fundada, dictada por juez competente con resguardo de las reglas del debido proceso; ni penado sino en virtud de un proceso regularmente tramitado con arreglo a las garantías consagradas en la Constitución Nacional y a las previsiones de la presente; ni juzgado por otros jueces que los instituidos por la ley antes del hecho de la causa y designados de acuerdo con esta Constitución; ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Siempre se aplica la ley procesal penal más favorable al imputado. Todo proceso debe concluir en un término razonable. Toda disposición legal que coarte la libertad personal, las facultades procesales en juicio penal o establezca sanciones procesales, debe ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no pueden aplicarse por analogía. En caso de duda debe decidirse por lo que sea más favorable al imputado”.-----

------ Me quieren decir, del art. 44, cuál de estos ítems es el que aplicó Colabellli para seguir este proceso que siguió contra la familia Fermín?. Después dice el art. 168 y 169: “art. 168: Es obligación de todos los magistrados y funcionarios judiciales (y él los cita, y ya digo porqué citó funcionarios judiciales) sustanciar y fallar los juicios dentro de los términos legales y conforme a derecho (qué derecho? El de la interpretación jurisprudencial que hace de Santillán y Marcilese) Vencidos los plazos a que se refiere el párrafo precedente, previa petición, pierden la aptitud jurisdiccional en el caso. El incumplimiento de las obligaciones establecidas en este artículo se considera falta grave a los fines de la destitución, conforme a los procedimientos dispuestos por la presente Constitución.” Dice el siguiente: “Las resoluciones judiciales deben ser motivadas, con adecuada fundamentación lógica y legal. En el caso de los órganos colegiados, la fundamentación es individual, aún cuando coincida con la conclusión de otro de los miembros. La ausencia de motivación suficiente e individual se considera falta grave a los efectos pertinentes”. Lo único que le debemos agradecer a Colabelli de estas citas no es la adecuación de estas a su resolutorio sino el permitirnos leerlas nuevamente y poner en evidencia la falacia con la que cita los instrumentos legales, las leyes, las normas con las cuales pretende fundamentar sus decisiones absolutamente arbitrarias. Dice en otra parte de este incidente: “debe declararse nulos el requerimiento de elevación a juicio y el auto que así lo dispuso por haber omitido el hecho objeto de la imputación, la motivación de este y la calificación legal de aquél, pues la relación del hecho infringida por el art. 306/309 no se satisface con la retranscripción o relato de las constancias de la causa. Cuál requerimiento de elevación a juicio si el dictamen del fiscal era que estaba pidiendo el sobreseimiento de manera reiterada? Pero además hay una cuestión: en nuestro ordenamiento constitucional, los legisladores dan la norma de conducta general, los jueces la interpretan y la aplican a esa norma general en el caso concreto y es ley en ese caso concreto. No podemos caer en la tentación, los abogados, de transformar ese pronunciamiento judicial en una norma general de nuevo y consecuentemente con eso fallar, porque sino estaríamos dando vuelta todo el sistema institucional. El art. 306 dice de manera imperativa, sin que admita ningún genero de interpretaciones que tuerza el sentido, refiriéndose al dictamen del fiscal y del fiscal de cámara: “si este coincidiera con el sobreseimiento solicitado por el inferior, el Juez resolverá en tal sentido”, es una norma imperativa, pero además esta mañana hicimos leer el caso “Garipe” porque lo que dice la Suprema Corte, es que el 295 cuando habla del acusador y del querellante, significa que al querellante se le da una instancia recursiva del sobreseimiento pedido por el procurador fiscal. Es más, la Corte, o mejor dicho el dictamen del Procurador General que hemos leído, dice que cuando nuestra norma procesal quiere decir algo distinto excluyendo al querellante lo dice manera expresa y cita al art. 306 cuando está señalando que de manera expresa el que debe pronunciarse es el procurador o el fiscal de cámara. De manera tal que este caso “Garipe” que con tanta fruicción ha sido citado, pero con la lectura completa y la inteligencia afortunada de que los miembros que hoy integran este tribunal sean todos abogados, podemos desentrañar fácilmente cual es el sentido de Garipe. También se dijo, el Juez que no se pronuncia de acuerdo a lo que dicta el Código Procesal, que es la norma, que es el camino que debe seguir, que admite que hay caminos laterales pero que hay que volver, que uno puede perdonarle al Juez que se aparte del camino y ande un ratito por la banquina, pero de ninguna manera el Código de Procedimiento es un punto de referencia que el Juez lo tiene ahí y va se arrima, se aleja, lo pasa por la izquierda, lo pasa por la derecha y hace lo que se le da la gana. Porque si no sería imposible para cualquier ciudadano sentirse protegido porque no sabe cuál es el camino que tiene que seguir para la actuación de sus derechos que es el Código de Procedimientos. Yo quisiera preguntarle a cualquier abogado de qué manera va a poder litigar y responder a los intereses de sus defendidos si el juez le dice: no yo no voy a resolver de acuerdo a esto, voy a resolver de acuerdo a la interpretación que yo tengo del caso Marcilese y Santillán, que no dicen absolutamente nada de lo que sostiene el Juez, porque Santillan y Marcilese lo que dicen es que producida la requisitoria de elevación a juicio, el Tribunal tiene abierta la actitud jurisdiccional para resolver aún a pesar de que en esa instancia el fiscal pida la absolución. De manera tal que Marcilese, Santillán nada tienen que ver, de la misma manera que tampoco tienen nada que ver los arts. 44, 168, 309, 307 que trajo a colación el Juez de Instrucción. Repito: esto es una muestra del mal desempeño. El mal desempeño qué es? Lo contrario al buen desempeño, y que es el buen desempeño’: guiarse por el Código de Procedimiento, no hay una sola pieza procesal de todos los expedientes que se habrán tomado el trabajo de leer en que puedan decir que en alguna oportunidad Colabelli se equivocó y utilizó el Código de Procedimiento, no, no se equivocó, nunca lo usó. Hay una absoluta y total desprotección de todos los ciudadanos sometidos a la jurisdicción del Dr. Colabelli, porque en el Tribunal así como hoy les tocó a nuestros co-provincianos de la colonia Vuelta del Río, cualquiera que pase por el Juzgado de Instrucción, que se olvida de que existe un Código Procesal, no hay como se dijo por las leyes de transición, un código Esquel, un código Comodoro o un código Trelew porque todavía no hemos llegado a un sistema acusatorio pleno, en Esquel desde siempre, desde que está Colabelli, hay un código Colabelli que se resume en una sola norma: del proceso penal hago lo que se me da la gana y así son las consecuencias. ----

------ Porque Colabelli forma parte de la justicia que tenemos. Pero la destitución de Colabelli va a marcar el camino hacia la justicia que queremos. Esta es la que tenemos, la exclusión de Colabelli generará la justicia que queremos y no es porque Colabelli tenga que ser el chivo expiatorio de lo que se dice sobre el funcionamiento de la Justicia en la Provincia del Chubut, pero tampoco la Provincia del Chubut, su Poder Judicial puede ser rehén del funcionamiento inadecuado, alejado de derecho al que nos tiene acostumbrado Colabelli. Muchas gracias.-----------

------ Concedida la palabra a los acusadores particulares, el Dr. Macayo manifiesta: -----------------------------------------------------------------------------

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